违规担保危害大，是资本市场顽疾之一。对于一般公司来说，债权人没有渠道也没有能力采取特别手段去验证授权文件的真伪，所以大多数情况都是善意的。但上市公司不一样，根据公司法、交易所上市规则等规定，上市公司所有对外担保必须经过董事会或股东大会程序且对外公告。债权人完全可以从公开渠道了解到上市公司的对外担保是否合规，是否经过法定决策程序。因此，同样是公司违规担保，上市公司和有限责任公司是有区别的。例如浩云律所企业顾问律师代理的一起案件，就充分说明了这个问题。

咨询公司与黄某签订了一份《借款合同》，合同约定：咨询公司向黄某出借款项金额为人民币3000万元整。黄某为某上市公司和某有限责任公司的实际控制人，为了确保《借款合同》的履行，某上市公司和某有限责任公司与咨询公司签订了《保证合同》，该《保证合同》约定某上市公司为了《借款合同》承担担保责任，担保范围包括：主合同项下的债务（包括但不限于）本金、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。届期黄某未还款，两公司主张担保合同无效，咨询公司遂咨询浩云律所该如何主张权利？

一、咨询公司与某有限责任公司签订的《保证合同》是否有效？

双方签订的《保证合同》，应认定有效，理由如下：

首先是，根据《中华人民共和国合同法》第52条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第14条将上述规定中的“强制性规定”明确为“效力性强制性规定”，即只有在《中华人民共和国公司法》第16条第2款为效力性强制性规定的情形下，才能认定违反该条款的合同无效。而《中华人民共和国公司法》第16条第2款的规定只是管理性强制规定，并非效力性强制性的规定，违反该条款并不导致担保行为无效.

其次，根据《中华人民共和国民法总则》第61条第3款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”《中华人民共和国合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”即使黄某存在超越权限的行为，咨询公司作为善意相对人，该担保行为也是有效的。

二、咨询公司与某上市公司签订的《保证合同》是否有效？

双方签订的保证合同无效，某上市公司应对黄某不能清偿的债务承担1／2的赔偿责任，理由如下：

首先，某上市公司作为上市公司，其股权结构具有特殊性，股东的利益与实际经营人的利益相分离，经营者的利益不能代表全体股东的利益。因此，其对外作出重大决定理应严格依照相关的法律法规的规定执行。根据《中华人民共和国公司法》第16条第2款，以及《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》、《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》等规定，明确规定了上市公司为实际控制人提供担保的前提条件，某上市公司作为上市公司，其年度报告及相关经营性文件均为公开性文件，咨询公司完全可查阅了解。咨询公司出借大额款项，理应严格审查担保人提供担保的合法性，方可保证担保合同目的实现，因此某上市公司与咨询公司就涉案借款签订的《保证合同》归于无效。

其次，某上市公司违反规定作担保，对此存在一定的过错；而咨询公司亦具有审核不严的过错。因此对于合同无效各自均需承担责任，某上市公司应对黄某不能清偿的债务承担1／2的赔偿责任。