“飞单”，是指在利益驱使下，银行内部人员违规销售理财产品，使得客户将代销或者银行未批准予以销售的产品误以为是银行产品而购买的现象。近些年来，因“飞单”而造成的商业银行和投资者之间的理财纠纷事件日益增多，且涉案金额巨大，少则几千万多则几十亿，给投资者造成了巨大的损失。“飞单”案件发生后，直接涉案人员往往被追究刑责而入狱。虽然也判决他们承担赔偿责任，但是个人的资产往往有限，无法赔偿众多的投资消费者，这些消费者为了挽回损失，只能向银行索赔。那么银行该承担赔偿责任吗？我们通过下述这个案例来分析一下。
案情简述：
刘承（化名）在华夏银行在担任个人客户经理期间，私自向投资人马平（化名）等100多人销售非本行组织销售的“理财产品”，非法吸收公众存款共计2000余万元。后刘承被抓获归案，部分赃款已退赔，并被法院认定为非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金10万元，责令刘承退赔本案投资人的经济损失。马平是该案投资人之一，因此遭受了巨大的经济损失，但是由于刘承已被判刑且无充足的财产进行赔偿，马平想向刘承所在的银行索赔，但是银行认为其不是理财合同的一方当事人，且也明令禁止员工进行“飞单”行为，刘承系自身违规违法造成投资人损失的，银行不应当承担责任。马平无奈起诉至法院。
法院认为：
商业银行为客户提供的个人理财等金融服务，具有高度技术性、专门性和智力判断性，由此使得客户与商业银行之间必须具有高度的信赖关系，进而可以引导出商业银行负有与客户的信赖相符的为客户利益行动的多层次、多类型的义务。因此，商业银行审慎尽责地开展个人理财业务，并建立相应的风险管理体系和内部控制制度。如果商业银行违反上述审慎经营规则开展个人理财业务，应认定其存在过错。
在本案中，华夏银行未能通过有效的内部控制措施发现并纠正其员工刘承的私售行为，华夏银行内部管理有违审慎经营规则，存在过错。综合考虑本案情况，本院判定华夏银行在20％的过错程度范围承担赔偿责任。
律师点评：
“飞单”行为造成损失，银行是否承担责任，在司法实践中主要看以下几点：
一、是否构成职务行为？
根据侵权责任法第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”
根据该条规定，银行员工因执行工作任务造成他人损害的，银行应作为赔偿主体承担赔偿责任。如何认定用人单位工作人员的行为是否属于职务行为，侵权责任法没有明确规定。法律实务中，通常结合以下几个要素综合判断：行为是否在单位的授权范围内进行；是否发生在执行职务过程中；是否发生在工作场所和工作时间内；是否以单位的名义进行；是否为了单位的利益。如果银行员工销售理财产品造成客户财产损害是因银行授权履行职务行为所致，则银行应承担侵权赔偿责任。
在上述“飞单”案件中，银行员工违规私售第三方机构理财产品，目的是为了获得高额佣金，而华夏银行公主坟支行是禁止工作人员销售未经批准的涉诉基金的，其行为并未获得银行授权，所获利益归个人所有，其行为应属个人行为而不属职务行为。
二、是否构成表见代理？
根据民法总则第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”
在上述“飞单”案件中，“飞单”产品的发行人与管理人并不是银行而是其它公司；签署的理财产品销售协议并非以银行的名义签订也无银行签章。投资人未尽到合理的注意和审慎义务，因此也很难成立表见代理。
三、银行是否存在过错？
根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”
因此，如果银行存在明显过错，且过错行为与客户的经济损失之间具有因果关系，则承担民事赔偿责任。例如银行规章制度不健全、制度执行不到位、印章管理不到位、用人失察、内部管理混乱、对员工的业务监管存在严重缺失等，导致员工私售理财产品有可乘之机，属于银行具有明显过错的具体表现。
上述案例中，法院认为银行未能通过有效的内部控制措施发现并纠正员工申某的私售行为，其公主坟支行的内部管理有违审慎经营规则，存在过错而因此承担责任。
最后，律师在此提醒各位消费者。应充分认识投资风险及投资收益，尽到合理注意义务，例如购买理财产品前通过网站、理财产品信息查询平台、纸质产品目录等渠道充分核实所购理财产品的信息及合规性等等。对违反监管规定销售理财产品的，应坚决抵制并及时向银行或监部门反映。